فصل الشرط الخامس ( أن يكون ) المبيع ومثله الثمن ( مقدورا على تسليمه ) حال العقد ; لأن ما لا يقدر على تسليمه شبيه بالمعدوم والمعدوم لا يصح بيعه فكذا ما أشبهه ، ( فلا يصح بيع آبق ) ولا جعله ثمنا سواء ( علم ) الآخذ له ( مكانه أو جهله ولو ) كان ذلك ( لقادر على تحصيله ) لما روى عن أحمد { أبي سعيد شراء العبد وهو آبق } ( وكذا جمل شارد وفرس غائر ونحوهما ) مما لا يقدر على تسليمه . أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن
( ولا ) يصح بيع ( نحل ) في الهواء ( و ) بيع ( طير في الهواء يألف الرجوع أو لا ) ; لأنه غير مقدور على تسليمه ( ولا ) يصح لما روى بيع ( سمك في لجة ماء ) عن أحمد مرفوعا { ابن مسعود } قال لا تشتروا السمك في الماء ; لأنه غرر : فيه انقطاع لما تقدم واللجة بضم اللام معظم الماء ( فإن كان الطير في مكان ) كالبرج ( مغلق ) عليه ( ويمكن أخذه منه ) صح بيعه ; لأنه مقدور على تسليمه . البيهقي
وشرط مع ذلك أخذه بسهولة فإن لم يكن إلا بتعب ومشقة لم يجز ( أو ) كان ( السمك في ماء ) نحو بركة ( صاف ) ذلك الماء ( يشاهد فيه ) السمك ( غير متصل ) الماء ( بنهر ويمكن أخذه ) أي : السمك ( منه ) أي : الماء ( صح ) البيع لعدم الغرر ( ولو طالت مدة تحصيلهما ) أي : الطير والسمك هذا إن سهل أخذه فإن لم يسهل بحيث يعجز عن تسليمه لم يصح البيع لعجزه عن تسليمه في الحال وللجهل بوقت تسليمه وهذا المذهب قاله في الإنصاف ( ولا يصح بيع مغصوب ) ; لأن بائعه لا يقدر على تسليمه ( إلا لغاصبه أو قادر على أخذه منه فإن عجز عن تحصيله فله الفتح ) ; لأن المانع منه معدوم هنا كما تقدم . القاضي