إسلام ويب - كشاف القناع عن متن الإقناع - باب القسمة - القسمة نوعان

( وحكمها ) أي قسمة التراضي ( كبيع ) لأن صاحب الزائد بذل المال عوضا عما حصل له من حق شريكه وهذا هو البيع .

( قال المجد : الذي تحرر عندي فيما فيه رد أنه بيع فيما يقابل الرد ) أي العوض الذي رد من أحدهما على الآخر ( وإفراز في الباقي انتهى ) ويؤيده قول القاضي في التعليق وصاحب المبهج والموفق في الكافي : البيع ما فيه رد عوض ، وإن لم يكن فيها رد عوض فهي إفراز النصيبين وتمييز الحصص وليست بيعا ، واختاره الشيخ تقي الدين ( فلا يجوز فيها ) أي قسمة التراضي ( ما لا يجوز في البيع ) لأنها نوع من أنواعه .

( ولا يجبر عليها الممتنع ) منهما لحديث ابن عباس مرفوعا : { لا ضرر ولا ضرار } رواه أحمد وابن ماجه والدارقطني ، قال الثوري حديث حسن وله طريق يقوي بعضها بعضا ولأنه إتلاف وسفه يستحق به الحجر أشبه هدم البناء ، وعلم من قوله ولا يمكن قسمه بالأجزاء والتقدير أنه لو أمكن قسمه بالأجزاء مثل أن تكون البئر واسعة يمكن أن يجعل نصفها لواحد ونصفها للآخر ويجعل بينهما حاجز في أعلاها ، أو يكون البناء كبيرا يمكن أن يجعل لكل واحد منهما [ ص: 372 ] نصفه أو أمكن القسم بالتعديل كأن يكون في أحد جانبي الأرض بئر يساوي مائة وفي الجانب الآخر منها بئر يساوي مائة فهو من قسمة الإجبار لانتفاء الضرر .

( فلو ) كان لهما دار لها علو وسفل و ( قال أحدهما أنا آخذ الأدنى ويبقى لي في الأعلى تتمة حصتي فلا إجبار ) للشريك الممتنع منهما على ذلك لأنها بيع ولا إجبار فيه كما سبق ، ( ومن دعا شريكه فيها ) أي في الدور الصغار ونحوها مما تقدم إلى البيع أجبر ( أو ) دعا شريكه ( في شركة عبد أو بهيمة أو سيف ونحوه ) ككتاب ( إلى البيع أجبر ) إن امتنع عن البيع ليتخلص الطالب من ضرر الشركة ( فإن أبى ) الممتنع البيع ( بيع ) أي باعه الحاكم ( عليهما ) لأنه حق عليه ، كما بيع الرهن إذا امتنع الراهن ( وقسم الثمن ) بينهما بحسب الملك لأنه عوضه ( نصا ، قال الشيخ : وهو مذهب أبي حنيفة ومالك وأحمد ) رحمهم الله .

( وكذا لو طلب ) أحدهما ( الإجارة ولو في وقف ) فيجبر الممتنع فإن أصر أجره الحاكم عليهما وقسم الأجرة بينهما بحسب الملك أو الاستحقاق ، ( والضرر المانع من قسمة الإجبار نقص قيمة المقسوم بها ) لأن نقص قيمته ضرر وهو منتف شرعا وسواء انتفعوا به مقسوما أو لا ، ولا يعتبر الضرر ( بكونهما لا ينتفعان به مقسوما ) خلافا لظاهر الخرقي واختاره الموفق وذكر في الكافي أنه القياس وهو رواية ( وتقدم بعض ذلك في الشفعة فإن تضرر بها ) أي القسمة ( أحد الشريكين وحده كرب الثلث مع رب الثلثين فطلب أحدهما القسمة لم يجبر الممتنع ) ولو كان الطالب هو المتضرر لأن فيه إضاعة مال ، ولأنها قسمة يضر بها صاحبه فلا يجبر عليها كما لو استضرا معا ( وما تلاصق من دور وعضائد ونحوها ) كأقرحة وهي الأرض التي لا ماء بها ولا شجر كمتفرق ( يعتبر الضرر في عين وحدها ) لما تقدم .