( قوله : وينعقد بإيجاب ، وقبول وضعا للمضي أو أحدهما ) أي حتى يتم حقيقة في الوجود والانعقاد هو ارتباط أحد الكلامين بالآخر على وجه يسمى باعتباره عقدا شرعا ويستعقب الأحكام بالشرائط الآتية كذا قرره ينعقد النكاح أي ذلك العقد الخاص ينعقد بالإيجاب والقبول الكمال هنا ، وقرر في كتاب البيع ما يفيد أن المراد هنا من الانعقاد الثبوت ، وأن الضمير يعود إلى النكاح باعتبار حكمه فالمعنى يثبت حكم النكاح بالإيجاب والقبول ، ومقصوده في البابين تحقيق أن الإيجاب مع القبول عين العقد لا غيره كما يفهم من ظاهر العبارة والحق أن العقد مجموع ثلاثة الإيجاب والقبول والارتباط الشرعي فلم يكن الإيجاب والقبول عين العقد ; لأن جزء الشيء ليس عينه وسيأتي تمامه في البيع إن شاء الله تعالى والإيجاب لغة الإثبات واصطلاحا هنا اللفظ الصادر أولا من أحد المتخاطبين مع صلاحية اللفظ لذلك رجلا كان أو امرأة والقبول اللفظ الصادر ثانيا من أحدهما الصالح لذلك مطلقا فما وقع في المعراج وغيره من أنه لو قدم القبول على الإيجاب بأن فإنه ينعقد غير صحيح إذ لا يتصور تقديمه بل قوله : تزوجت ابنتك إيجاب والثاني قبول قال : تزوجت ابنتك فقال : زوجتكها كما في البيع قال : في البزازية أجاب صاحب البداية في امرأة زوجت نفسها بألف من رجل عند الشهود فلم يقل الزوج شيئا لكن أعطاها المهر في المجلس أنه يكون قبولا ، وأنكره صاحب المحيط ، وقال : لا ما لم يقل بلسانه قبلت بخلاف البيع ; لأنه ينعقد بالتعاطي والنكاح لخطره لا ينعقد حتى يتوقف على الشهود بخلاف إجازة وهل يكون القبول بالفعل كالقبول باللفظ لوجود القول ثمة . ا هـ . نكاح الفضولي بالفعل
قال : في الخانية من تعليق الطلاق وهل يكون القبول بالطلاق طلقت ، ولو قال : أنت طالق لا تطلق ، ولا يكون هذا الكلام قبولا للنكاح ; لأن هذا الكلام إخبار أما في المسألة الأولى جعل طلاقها جزاء لنكاحها وطلاقها لا يكون جزاء لنكاحها إلا بالقبول فيكون كلامه قبولا للنكاح ثم يقع الطلاق بعده . ا هـ . امرأة قالت لأجنبي زوجت نفسي منك فقال : الرجل فأنت طالق
فقد ساوى النكاح البيع فإنه لو عتق ، ولو قال : بدون الفاء لا ، وهذا بخلاف الإقرار قال : في البزازية قال : بعتك هذا العبد بكذا فقال : فهو حر يكون إقرارا بالنكاح و تطلق هي لاقتضائه النكاح وضعا . قالت أنا امرأتك فقال : لها أنت طالق
ولو قال : ما أنت لي بزوجة ، وأنت طالق لا يكون إقرارا لقيام القرينة المتقدمة على أنه ما أراد بالطلاق حقيقته . ا هـ .
أطلق في اللفظين فشمل اللفظين حكما ، وهو اللفظ الصادر من متولي الطرفين شرعا وشمل ما ليس بعربي من الألفاظ ، وما لم يذكر معهما المفعولان أو أحدهما بعد دلالة المقام والمقدمات ; لأن الحذف لدليل كائن في كل لسان ، وإنما اختير لفظ الماضي ; لأن واضع اللغة لم يضع للإنشاء لفظا خاصا ، وإنما عرف الإنشاء بالشرع واختيار لفظ الماضي لدلالته على التحقيق والثبوت دون المستقبل ، وقوله أو أحدهما بيان لانعقاده بلفظين أحدهما ماض والآخر مستقبل كقوله زوجني ابنتك فقال : زوجتك ، وهو صريح في أن المستقبل إيجاب ، وقد صرح به قاضي خان في فتاويه حيث قال : ولفظة الأمر في النكاح إيجاب ، وكذا الطلاق والخلع والكفالة والهبة إلى آخر ما ذكره ، وكذا في الخلاصة وذهب صاحب [ ص: 88 ] الهداية والمجمع إلى أن الأمر ليس بإيجاب ، وإنما هو توكيل ، وقوله زوجتك قائم مقام اللفظين بخلافه في البيع لما عرف أن الواحد في النكاح يتولى الطرفين بخلاف البيع ، وهو توكيل ضمني فلا ينافيه اقتصاره على المجلس فقد علمت اختلاف المشايخ في أن فما في المختصر على أحد القولين فاندفع ما اعترض به الأمر بإيجاب أو توكيل منلا خسرو من أن صاحب الكنز خالف الكتب فلم يتنبه لما في الهداية فالمعترض غفل عن القول الآخر حفظ شيئا وغابت عنه أشياء مع أن الراجح كونه إيجابا ; لأن الإيجاب ليس إلا اللفظ المفيد قصد تحقيق المعنى أو لا ، وهو صادق على لفظة الأمر فليكن إيجابا ويستغنى عما أورد أنه توكيل من أنه لو كان توكيلا لما اقتصر على المجلس كذا رجحه الكمال لكن يرد عليه ما لو فإنه لا ينعقد النكاح ما لم يقل الوكيل بعده قبلت كذا في الخلاصة معللا بأن الوكيل لا يملك التوكيل ، ولم يذكر خلافا . قال : الوكيل بالنكاح هب ابنتك لفلان فقال : الأب ، وهبت
وفي الظهيرية لو قال : هب ابنتك لابني فقال : وهبت لم يصح ما لم يقل أبو الصغير قبلت ، وفي التتمة لو قال : هب ابنتك لفلان فقال : الأب وهبت ما لم يقل الوكيل قبلت لا يصح ، وإذا قال : قبلت فإن قال : لفلان صح النكاح للموكل ، وإن قال : مطلقا قبلت يجب أن يصح أيضا للموكل ، وهذا يدل على أن من يصح ، وإن لم يقل البائع بعت منك . ا هـ . قال : بعدما جرى بينهما كلام بعت هذا العبد بألف درهم ، وقال : الآخر اشتريت
وما في الظهيرية مشكل ; لأن للأب أن يوكل في نكاح ابنه فلو كان الأمر إيجابا لم يتوقف على القبول إلا أن يقال : إنه مفرع على القول بأنه توكيل لا إيجاب وحينئذ تظهر ثمرة الاختلاف بين القولين لكنه متوقف على النقل وصرح في فتح القدير بأنه على أن الأمر توكيل يكون تمام العقد بالمجيب ، وعلى القول بأن الأمر إيجاب يكون تمام العقد قائما بهما . ا هـ .
فعلى هذا لا يشترط سماع الشاهدين للأمر على القول الأول ; لأنه لا يشترط ويشترط على القول الثاني كما لا يخفى ، وظاهر ما في المعراج أن زوجني ، وإن كان توكيلا لكن لما لم يعمل [ ص: 89 ] زوجت بدونه نزل منزلة شطر العقد فعلى هذا يشترط سماع الشاهدين للفظة الأمر أيضا على القول بأنها توكيل أيضا ثم رأيت في الفتاوى الظهيرية ما يدل على أنه لا يشترط سماع الشهود للفظ الأمر قال : في الإشهاد على التوكيل سواء قال : زوجي نفسك مني فبلغها الكتاب فقالت : زوجتك أو كتب تزوجتك وبلغها الكتاب فقالت زوجت نفسي منك لكن في الوجه الأول لا يشترط إعلامها الشهود . النكاح بالكتابة
وفي الوجه الثاني يشترط . ا هـ . وإنما جعل الأمر إيجابا في النكاح على أحد القولين ، ولم يجعل في البيع إيجابا اتفاقا ; لأنه لا مساومة في النكاح ; لأنه لا يكون إلا بعد مقدمات ، ومراجعات غالبا فكان للتحقيق بخلاف البيع لا يتقدمه ما ذكر فكان الأمر فيه للمساومة كما ذكره الكمال في البيوع ، وبه اندفع ما ذكره في النكاح كما لا يخفى هذا مع أن المصنف لم يصرح بالمستقبل ، وإنما ذكر أنه ينعقد بلفظين أحدهما ماض وسكت عن الآخر لشموله الحال والمستقبل ، ومنه الأمر ، وقد علمته ، وأما المضارع فإن كان مبدوءا بالهمزة نحو فإنه ينعقد علله في المحيط بأنه ، وإن كان حقيقة في الاستقبال إلا أنه يحتمل الحال كما في كلمة الشهادة ، وقد أراد به التحقيق والحال لا المساومة بدلالة الخطبة والمقدمات بخلاف البيع . ا هـ . أتزوجك فتقول زوجته نفسي
ولا حاجة إليه ; لأن الأصح أن المضارع موضوع للحال ، وعليه تتفرع الأحكام كما في قوله كل مملوك أملكه فهو حر فإنه يعتق ما في ملكه في الحال لا ما يملكه بعد إلا بالنية لما ذكرنا .
وإن كان مبدوءا بالتاء نحو ينعقد به إن لم يقصد به الاستيعاد ; لأنه يتحقق فيه هذا الاحتمال بخلاف الأول ; لأنه لا يستخبر نفسه عن الوعد وإذا كان المقصود هو المعنى لا اللفظ لو صرح بالاستفهام اعتبر فهم الحال كما ذكره تزوجني بنتك فقال : فعلت الإسبيجابي لو قال : هل أعطيتنيها فقال : أعطيتك إن كان المجلس للوعد فوعد ، وإن كان للعقد فنكاح ، وفي فتح القدير والانعقاد بقوله أنا متزوجك ينبغي أن يكون كالمضارع المبدوء بالهمزة سواء ، وشمل كلام المصنف ما في النوازل لو ، وما إذا قال : زوجيني نفسك فقالت : بالسمع والطاعة كما في فتح القدير ، وفي الظهيرية لو قال : كوني امرأتي فقبلت يقع النكاح للأب هو الصحيح ويجب أن يحتاط فيه فيقول قبلت لابني ، وهذه المسألة تدل على أن من قال أبو الصغيرة : لأبي الصغير زوجت ابنتي ، ولم يزد عليه شيئا فقال : أبو الصغير قبلت يصح ، وإن لم يقل بعت منك والخلع على هذا . ا هـ . قال : لآخر بعدما جرى بينهما مقدمات البيع بعت هذا العبد ، وقال : الآخر اشتريت
ولم يذكر المصنف فمنها اتحاد المجلس إذا كان الشخصان حاضرين فلو اختلف المجلس لم ينعقد فلو أوجب أحدهما فقام الآخر أو اشتغل بعمل آخر بطل الإيجاب ; لأن شرط الارتباط اتحاد الزمان فجعل المجلس جامعا تيسيرا ، وأما الفور فليس من شرطه فلو شرائط الإيجاب والقبول لا يجوز ، وإن كانا على سفينة سائرة جاز وسيأتي تمامه في البيع إن شاء الله تعالى ، ومنها أن لا يخالف القبول الإيجاب فلو أوجب بكذا فقال : قبلت النكاح ، ولا أقبل المهر لا يصح ، وإن كان المال فيه تبعا كما في الظهيرية بخلاف ما لو عقدا ، وهما يمشيان ويسيران على الدابة فإنه يصح والمهر ألف إلا إن قبلت الزيادة في المجلس فهو ألفان على المفتى به كما في التجنيس وبخلاف ما لو قال : تزوجتك بألف فقالت قبلت بخمسمائة فإنه صحيح ويجعل كأنها قبلت الألف وحطت عنه خمسمائة كما في الذخيرة ، وفي الظهيرية لو قالت زوجت نفسي منك بألف فقال : قبلت بألفين لا ينعقد النكاح ما لم يقل الزوج قبلت بعد التسمية ، ومنها سماع كل منهما كلام صاحبه [ ص: 90 ] لأن عدم سماع أحدهما كلام صاحبه بمنزلة غيبته كما في الوقاية ، وقيد قالت لرجل زوجت نفسي منك بألف فقال : الرجل قبلت قبل أن تنطق المرأة بالتسمية المصنف انعقاده باللفظ ; لأنه لا ينعقد بالكتابة من الحاضرين فلو لم ينعقد . كتب تزوجتك فكتبت قبلت
وأما من الغائب فكالخطاب ، وكذا الرسول فيشترط سماع الشهود قراءة الكتاب ، وكلام الرسول ، وفي المحيط الفرق بين الكتاب والخطاب أن في الخطاب لو قال : قبلت في مجلس آخر لم يجز ، وفي الكتاب يجوز ; لأن الكلام كما وجد تلاشى فلم يتصل الإيجاب بالقبول في مجلس آخر فأما الكتاب فقائم في مجلس آخر ، وقراءته بمنزلة خطاب الحاضر فاتصل الإيجاب بالقبول فصح . ا هـ .
ثم اعلم أن الشرط سماع الشهود قراءة الكتاب مع قبولها أو حكايتها ما في الكتاب لهم فلو صح النكاح وتمامه في الفصل السابع عشر في النكاح بالكتابة من الخلاصة ، وقيد بالإيجاب والقبول ; لأنه لا ينعقد بالإقرار فلو قالت : إن فلانا كتب إلي يخطبني فاشهدوا أني قد زوجت نفسي منه لم ينعقد النكاح ; لأن الإقرار إظهار لما هو ثابت ، وليس بإنشاء ونقل قال بحضرة الشهود : هي امرأتي ، وأنا زوجها ، وقالت : هو زوجي ، وأنا امرأته عن قاضي خان ابن الفضل انعقاده به مقتصرا عليه والمختار الأول كما في الواقعات والخلاصة .
وصح في الذخيرة أن الإقرار إن كان بمحضر الشهود صح النكاح وجعل إنشاء ، وإلا فلا ، ومن شروط الركن أن يضيف النكاح إلى كلها أو ما يعبر به عن الكل كالرأس والرقبة بخلاف اليد والرجل كما عرف في الطلاق ، وقالوا الأصح أنه لو لا يقع ، وكذا العتق فلو أضاف النكاح إلى ظهرها أو بطنها ذكر أضاف الطلاق إلى ظهرها وبطنها الحلواني قال مشايخنا : الأشبه من مذهب أصحابنا أنه ينعقد النكاح وذكر ركن الإسلام والسرخسي ما يدل على أنه لا ينعقد النكاح كذا في الذخيرة ، ولو فالأصح عدم الصحة كما في الخانية ، وقولهم إن ذكر بعض ما لا يتجزأ كذكر كله كطلاق نصفها يقتضي الصحة ، وقد ذكر في المبسوط في موضع جوازه إلا أن يقال : إن الفروج يحتاط فيها فلا يكفي ذكر البعض لاجتماع ما يوجب الحل والحرمة في ذات واحدة فترجح الحرمة كذا في الخانية ، ومنها أن لا تكون المنكوحة مجهولة فلو قال : تزوجت نصفك لم يصح للجهالة [ ص: 91 ] بخلاف ما إذا كانت له بنت واحدة إلا إذا سماها بغير اسمها ، ولم يشر إليها فإنه لا يصح كافي التجنيس فلو كان زوجه بنته ، ولم يسمها ، وله بنتان انعقد على الصغرى فلو قال : فاطمة الكبرى لم ينعقد لعدم وجودها . له بنتان كبرى واسمها عائشة وصغرى اسمها فاطمة فأراد تزويج الكبرى فغلط فسماها فاطمة
وفي الذخيرة إذا كان يجوز النكاح ، وإذا كان للمزوج ابنة واحدة وللقابل ابنان إن سمى القابل الابن باسمه صح النكاح للابن المسمى ، وكذلك إذا لم يسمه واقتصر على قوله قبلت يجوز النكاح ويجعل قوله : قبلت جوابا فيتقيد بالإيجاب ، ولو ذكر القابل الابن إلا أنه لم يسمه باسمه بأن قال : قبلت لابني لا يصح ; لأنه لا يمكن أن يجعل جوابا ; لأنه زاد عليه ، ولو كان للمزوج ابنة واحدة وللقابل ابن واحد فقال : زوجت ابنتي من ابنك تزوج بما عرفت به ، وفي الظهيرية والأصح عندي أن يجمع بين الاسمين وسيأتي حكم ما إذا كانت حاضرة منتقبة ، وفي الخانية لو للمرأة اسمان لا ينعقد النكاح إذا كانت غائبة . ا هـ . وكلت امرأة رجلا بأن يزوجها فزوجها وغلط في اسم أبيها
ولم يشترط المصنف الفهم قال : في التجنيس ، ولو هل ينعقد اختلف المشايخ فيه قال : بعضهم ينعقد ; لأن النكاح لا يشترط فيه القصد . ا هـ . عقدا عقد النكاح بلفظ لا يفهمان كونه نكاحا
يعني بدليل صحته مع الهزل وظاهره ترجيحه ، ولم يشترط أيضا تمييز الرجل من المرأة وقت العقد للاختلاف لما في النوازل في جاز ذلك . صغيرين قال : أبو أحدهما زوجت بنتي هذه من ابنك هذا ، وقبل ثم ظهر الجارية غلاما والغلام جارية
وقال العتابي لا يجوز ، وفي القنية زوجت وتزوجت يصلح من الجانبين .
[ ص: 87 ]