Louange à Allah et que la paix et la bénédiction soient sur Son Prophète et Messager, Mohammed, ainsi que sur sa famille et ses Compagnons :
Les savants ont divergé sur cette question selon deux avis.
Ibn ‘Abd al-Barr écrit dans Al-Istidhkâr :
« Relève également de ce chapitre leur divergence concernant la remise effective des sommes dans une opération de change.
Mâlik et Al-Shâfi‘î ont dit : “Si une partie de la somme n’a pas été remise avant que les deux parties ne se séparent, l’intégralité de la transaction est nulle.”
Abû Hanîfa, Abû Yûsuf et Muhammad ont dit : “Elle est valide pour la partie reçue et nulle pour celle qui ne l’a pas été.” » Fin de citation.
Le fait de considérer le contrat comme valide pour la partie reçue et nul pour celle qui ne l’a pas été produit des effets sur la validité des actes de disposition ultérieurs, ainsi que sur la responsabilité en cas de perte.
Supposons que l’une des parties remette cent livres et que l’autre lui en remette quatre-vingt-dix, restant ainsi redevable de dix livres. Si nous considérons l’opération de change comme valide à hauteur de quatre-vingt-dix livres et nulle pour les dix livres restantes, celui qui a reçu les quatre-vingt-dix livres en devient légalement propriétaire et peut valablement en disposer. En revanche, celui qui a reçu les cent livres ne peut disposer de dix livres de cette somme. Sa possession de ces dix livres engage sa responsabilité et ne constitue pas un dépôt qui lui aurait été confié. S’ils viennent à être perdus, il doit donc les garantir, qu’il ait ou non fait preuve de négligence dans leur conservation. Les règles relatives à l’usurpation s’appliquent à ces dix livres.
Al-Subkî écrit dans Al-Ashbâh wa-l-nazâ’ir :
« Tout acte de disposition accompli par l’acheteur à la suite d’une vente viciée est assimilé à celui de l’usurpateur, et le bien qu’il détient est considéré comme un bien usurpé détenu par son usurpateur. » Fin de citation.
Ibn Rajab al-Hanbalî écrit dans ses Qawâ‘id :
« L’avis reconnu de l’école est que le contrat n’est pas valablement conclu et que les règles relatives à l’usurpation en découlent. » Fin de citation.
En revanche, la transaction peut être conclue d’une manière conforme à la religion : les deux parties conviennent de limiter l’opération de change à quatre-vingt-dix livres seulement, tandis que le propriétaire des cent livres laisse les dix livres restantes à l’autre personne à titre de dépôt. Si les cent livres viennent alors à être perdues sans transgression ni négligence de la part de cette dernière, elle n’est pas tenue de rembourser les dix livres restantes à leur propriétaire. En effet, l’opération de change est valide à hauteur de quatre-vingt-dix livres, tandis que les dix livres restantes sont détenues à titre de dépôt.
Ibn Qudâma écrit dans Al-Mughnî :
« Si un homme échange un dinar contre dix dirhams, alors que l’autre ne dispose que de cinq dirhams, il ne leur est pas permis de se séparer avant que les dix dirhams aient été intégralement remis.
S’il reçoit les cinq dirhams, puis qu’ils se séparent, l’opération de change est nulle pour la moitié du dinar.
Est-elle également nulle pour la partie du dinar correspondant aux cinq dirhams reçus ? Il existe deux avis à ce sujet, selon la divergence relative à la divisibilité du contrat.
S’ils veulent éviter cette irrégularité, ils peuvent résilier l’opération de change pour la moitié dont la contrepartie n’est pas disponible. Ils peuvent également résilier l’intégralité du contrat, puis acheter une moitié du dinar contre cinq dirhams et les remettre à son propriétaire. Celui-ci prend alors le dinar entier : la moitié qu’il a achetée lui appartient, tandis que l’autre moitié demeure entre ses mains à titre de dépôt. Ils peuvent ensuite se séparer […]
De même, si une personne achète de l’argent contre un dinar et demi, remet deux dinars au vendeur et lui dit : “Je te mandate pour conserver le demi-dinar excédentaire”, l’opération est valide.
De même, si elle échange dix dirhams contre un dinar et remet à l’autre personne plus d’un dinar afin que celle-ci prélève ultérieurement la quantité correspondant à son dû, cela est permis, même si un long délai s’écoule. L’excédent reste alors entre ses mains à titre de dépôt, et elle n’est pas responsable de sa perte. Ahmad s’est expressément prononcé sur la plupart de ces questions. » Fin de citation.
Selon l’autre avis, qui considère que l’intégralité de l’opération de change est nulle, aucune des deux parties ne peut disposer de la somme qu’elle a reçue. Chacune est responsable de l’intégralité de la somme qu’elle détient, à laquelle s’appliquent les règles relatives à l’usurpation. En effet, selon la majorité des jurisconsultes, la prise de possession effectuée dans le cadre d’un contrat vicié ne transfère pas la propriété.
Il est indiqué dans L’Encyclopédie juridique :
« Les jurisconsultes ont divergé sur la question de savoir si, dans les contrats d’échange à titre onéreux qui sont viciés, la prise de possession transfère ou non la propriété.
La majorité des jurisconsultes — chaféites, malikites et hanbalites — considère que le contrat vicié est assimilable au contrat nul : il n’est aucunement conclu et ne transfère jamais la propriété, que la partie contractante ait ou non pris possession de la contrepartie faisant l’objet du contrat.
Les hanafites considèrent, quant à eux, que, dans un contrat d’échange à titre onéreux qui est vicié, la propriété du bien objet du contrat est transférée par sa prise de possession avec le consentement de son propriétaire. Celui qui en prend possession doit alors en garantir la valeur estimée au jour de cette prise de possession. » Fin de citation.
Et Allah sait mieux.