ولو تزوجت معتدة بائن فولدت لأقل من سنتين مذ بانت ولأقل من الأقل مذ تزوجت فالولد للأول لفساد نكاح الآخر ، ولو لأكثر منهما مذ بانت ولنصف حول مذ تزوجت فالولد للثاني ، ولو لأقل من نصفه لم يلزم الأول ولا الثاني والنكاح صحيح .

[ ص: 555 ] ولو لأقل منهما ولنصفه ففي عدة البحر بحثا أنه للأول ، لكنه نقل هنا عن البدائع أنه للثاني معللا بأن إقدامها على التزوج دليل انقضاء عدتها ; حتى لو علم بالعدة فالنكاح فاسد وولدها للأول إن أمكن إثباته منه بأن تلد لأقل من سنتين مذ طلق أو مات .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : لِفَسَادِ نِكَاحِ الْآخَرِ ) يُنَافِي مَا تَقَدَّمَ مِنْ أَنَّ الْعِبْرَةَ لِلْفِرَاشِ الْحَقِيقِيِّ وَلَوْ فَاسِدًا ، فَالْأَوْلَى التَّعْلِيلُ بِعَدَمِ إمْكَانِ جَعْلِهِ مِنْ الثَّانِي لِعَدَمِ أَقَلِّ مُدَّةِ الْحَمْلِ رَحْمَتِيٌّ وَتَعْلِيلُ الشَّارِحِ لَمْ أَرَهُ فِي الْبَحْرِ . ( قَوْلُهُ : فَالْوَلَدُ لِلثَّانِي ) لِإِمْكَانِهِ مَعَ تَعَذُّرِ كَوْنِهِ مِنْ الْأَوَّلِ . ( قَوْلُهُ : وَلَوْ لِأَقَلَّ مِنْ نِصْفِهِ ) أَيْ مَعَ كَوْنِهِ لِأَكْثَرَ مِنْ سَنَتَيْنِ مُذْ بَانَتْ . ( قَوْلُهُ : لَمْ يَلْزَمْ الْأَوَّلَ وَلَا الثَّانِيَ ) لِأَنَّ النِّسَاءَ لَا يَلِدْنَ لِأَكْثَرَ مِنْ سَنَتَيْنِ وَلَا لِأَقَلَّ مِنْ سِتَّةِ أَشْهُرٍ كَافِي الْحَاكِمِ . ( قَوْلُهُ : وَالنِّكَاحُ صَحِيحٌ ) أَيْ عِنْدَهُمَا [ ص: 555 ] وَعِنْدَ أَبِي يُوسُفَ فَاسِدٌ لِأَنَّهُ إذَا لَمْ يَثْبُتْ مِنْ الثَّانِي كَانَ مِنْ الزِّنَا ، وَنِكَاحُ الْحَامِلِ مِنْ الزِّنَا صَحِيحٌ عِنْدَهُمَا لَا عِنْدَهُ كَذَا فِي الْبَدَائِعِ ، وَتَبِعَهُ فِي الْبَحْرِ ، وَلَمْ يَظْهَرْ لِي وَجْهُهُ لِأَنَّهُ إذَا لَمْ يَثْبُتْ مِنْ وَاحِدٍ مِنْهُمَا عُلِمَ أَنَّهُ مِنْ غَيْرِهِمَا وَلَا يَلْزَمُ أَنْ يَكُونَ مِنْ الزِّنَا لِاحْتِمَالِ كَوْنِهِ بِشُبْهَةٍ ، وَلَا يَصِحُّ النِّكَاحُ إلَّا إذَا عُلِمَ أَنَّهُ مِنْ زِنًا .

فَفِي الزَّيْلَعِيِّ وَغَيْرِهِ : لَوْ وَلَدَتْ الْمَنْكُوحَةُ لِأَقَلَّ مِنْ سِتَّةِ أَشْهُرٍ مُذْ تَزَوَّجَهَا لَمْ يَثْبُتْ النَّسَبُ لِأَنَّ الْعُلُوقَ سَابِقٌ عَلَى النِّكَاحِ ، وَيَفْسُدُ النِّكَاحُ لِاحْتِمَالِ أَنَّهُ مِنْ زَوْجٍ آخَرَ بِنِكَاحٍ صَحِيحٍ ، أَوْ بِشُبْهَةٍ ا هـ فَلْيُتَأَمَّلْ . ( قَوْلُهُ : وَلَوْ لِأَقَلَّ مِنْهُمَا ) أَيْ لِأَقَلَّ مِنْ سَنَتَيْنِ مِنْ وَقْتِ الطَّلَاقِ وَلِنِصْفِهِ أَيْ لِنِصْفِ حَوْلٍ مِنْ وَقْتِ تَزَوُّجِ الثَّانِي فَقَدْ أَمْكَنَ هُنَا جَعْلُهُ مِنْ الْأَوَّلِ ، أَوْ مِنْ الثَّانِي . ( قَوْلُهُ : لَكِنَّهُ نَقَلَ هُنَا ) أَيْ فِي هَذَا الْبَابِ قُبَيْلَ قَوْلِهِ إلَّا أَنْ يَدَّعِيَهُ أَيْ وَالنَّصُّ هُوَ الْمُتَّبَعُ فَلَا يُعَوَّلُ عَلَى الْبَحْثِ مَعَهُ ط . ( قَوْلُهُ : دَلِيلُ انْقِضَاءِ عِدَّتِهَا ) فَكَانَ بِمَنْزِلَةِ مَا إذَا أَقَرَّتْ بِانْقِضَائِهَا . ( قَوْلُهُ : إنْ أَمْكَنَ إثْبَاتُهُ مِنْهُ ) أَمَّا إذَا لَمْ يُمْكِنْ بِأَنْ جَاءَتْ بِهِ لِأَكْثَرَ مِنْ سَنَتَيْنِ مُذْ بَانَتْ وَلِسِتَّةِ أَشْهُرٍ مُذْ تَزَوَّجَتْ فَهُوَ لِلثَّانِي كَمَا فِي الْبَحْرِ عَنْ الْبَدَائِعِ .

( قوله : لفساد نكاح الآخر ) ينافي ما تقدم من أن العبرة للفراش الحقيقي ولو فاسدا ، فالأولى التعليل بعدم إمكان جعله من الثاني لعدم أقل مدة الحمل رحمتي وتعليل الشارح لم أره في البحر . ( قوله : فالولد للثاني ) لإمكانه مع تعذر كونه من الأول . ( قوله : ولو لأقل من نصفه ) أي مع كونه لأكثر من سنتين مذ بانت . ( قوله : لم يلزم الأول ولا الثاني ) لأن النساء لا يلدن لأكثر من سنتين ولا لأقل من ستة أشهر كافي الحاكم . ( قوله : والنكاح صحيح ) أي عندهما [ ص: 555 ] وعند أبي يوسف فاسد لأنه إذا لم يثبت من الثاني كان من الزنا ، ونكاح الحامل من الزنا صحيح عندهما لا عنده كذا في البدائع ، وتبعه في البحر ، ولم يظهر لي وجهه لأنه إذا لم يثبت من واحد منهما علم أنه من غيرهما ولا يلزم أن يكون من الزنا لاحتمال كونه بشبهة ، ولا يصح النكاح إلا إذا علم أنه من زنا .

ففي الزيلعي وغيره : لو ولدت المنكوحة لأقل من ستة أشهر مذ تزوجها لم يثبت النسب لأن العلوق سابق على النكاح ، ويفسد النكاح لاحتمال أنه من زوج آخر بنكاح صحيح ، أو بشبهة ا هـ فليتأمل . ( قوله : ولو لأقل منهما ) أي لأقل من سنتين من وقت الطلاق ولنصفه أي لنصف حول من وقت تزوج الثاني فقد أمكن هنا جعله من الأول ، أو من الثاني . ( قوله : لكنه نقل هنا ) أي في هذا الباب قبيل قوله إلا أن يدعيه أي والنص هو المتبع فلا يعول على البحث معه ط . ( قوله : دليل انقضاء عدتها ) فكان بمنزلة ما إذا أقرت بانقضائها . ( قوله : إن أمكن إثباته منه ) أما إذا لم يمكن بأن جاءت به لأكثر من سنتين مذ بانت ولستة أشهر مذ تزوجت فهو للثاني كما في البحر عن البدائع .