( ولو عقدها المأذون مع أجنبي وشرط المأذون عمل مولاه لم يصح إن لم يكن ) المأذون ( عليه دين ) ; لأنه كاشتراط العمل على المالك ( وإلا صح ) ; لأنه حينئذ لا يملك كسبه ( واشتراط عمل رب المال مع المضارب مفسد ) للعقد ; لأنه يمنع التخلية فيمنع الصحة ( وكذا اشتراط عمل المضارب مع مضاربه قوله أو عمل رب المال مع ) المضارب ( الثاني ) بخلاف مكاتب شرط عمل مولاه كما لو ضارب مولاه ( ولو شرط بعض الربح للمساكين أو للحج أو في الرقاب ) أو لامرأة المضارب أو مكاتبه صح العقد و ( لم يصح ) الشرط ( ويكون ) المشروط ( لرب المال ولو شرط البعض لمن شاء المضارب فإن شاء لنفسه أو لرب المال صح ) الشرط ( وإلا ) بأن شاءه لأجنبي ( لا ) يصح ، ومتى شرط البعض لأجنبي إن شرط عليه عمله صح ، وإلا لا .

قلت : لكن في القهستاني أنه يصح مطلقا ، والمشروط للأجنبي إن شرط عمله وإلا فللمالك أيضا ، وعزاه للذخيرة خلافا للبرجندي وغيره فتنبه ، ولو شرط البعض لقضاء دين المضارب أو دين المالك جاز ويكون للمشروط له قضاء دينه ولا يلزم بدفعه لغرمائه بحر

.

( وَلَوْ عَقَدَهَا الْمَأْذُونُ مَعَ أَجْنَبِيٍّ وَشَرَطَ الْمَأْذُونُ عَمَلَ مَوْلَاهُ لَمْ يَصِحَّ إنْ لَمْ يَكُنْ ) الْمَأْذُونُ ( عَلَيْهِ دَيْنٌ ) ; لِأَنَّهُ كَاشْتِرَاطِ الْعَمَلِ عَلَى الْمَالِكِ ( وَإِلَّا صَحَّ ) ; لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ لَا يَمْلِكُ كَسْبَهُ ( وَاشْتِرَاطُ عَمَلِ رَبِّ الْمَالِ مَعَ الْمُضَارِبِ مُفْسِدٌ ) لِلْعَقْدِ ; لِأَنَّهُ يَمْنَعُ التَّخْلِيَةَ فَيَمْنَعُ الصِّحَّةَ ( وَكَذَا اشْتِرَاطُ عَمَلِ الْمُضَارِبِ مَعَ مُضَارِبِهِ قَوْلُهُ أَوْ عَمِلَ رَبُّ الْمَالِ مَعَ ) الْمُضَارِبِ ( الثَّانِي ) بِخِلَافِ مُكَاتَبٍ شَرَطَ عَمَلَ مَوْلَاهُ كَمَا لَوْ ضَارَبَ مَوْلَاهُ ( وَلَوْ شَرَطَ بَعْضَ الرِّبْحِ لِلْمَسَاكِينٍ أَوْ لِلْحَجِّ أَوْ فِي الرِّقَابِ ) أَوْ لِامْرَأَةِ الْمُضَارِبِ أَوْ مُكَاتَبِهِ صَحَّ الْعَقْدُ وَ ( لَمْ يَصِحَّ ) الشَّرْطُ ( وَيَكُونُ ) الْمَشْرُوطُ ( لِرَبِّ الْمَالِ وَلَوْ شَرَطَ الْبَعْضَ لِمَنْ شَاءَ الْمُضَارِبُ فَإِنْ شَاءَ لِنَفْسِهِ أَوْ لِرَبِّ الْمَالِ صَحَّ ) الشَّرْطُ ( وَإِلَّا ) بِأَنْ شَاءَهُ لِأَجْنَبِيٍّ ( لَا ) يَصِحُّ ، وَمَتَى شَرَطَ الْبَعْضَ لِأَجْنَبِيٍّ إنْ شَرَطَ عَلَيْهِ عَمَلَهُ صَحَّ ، وَإِلَا لَا .

قُلْت : لَكِنْ فِي الْقُهُسْتَانِيِّ أَنَّهُ يَصِحُّ مُطْلَقًا ، وَالْمَشْرُوطُ لِلْأَجْنَبِيِّ إنْ شَرَطَ عَمَلَهُ وَإِلَّا فَلِلْمَالِكِ أَيْضًا ، وَعَزَاهُ لِلذَّخِيرَةِ خِلَافًا لِلْبُرْجُنْدِيِّ وَغَيْرِهِ فَتَنَبَّهْ ، وَلَوْ شَرَطَ الْبَعْضَ لِقَضَاءِ دَيْنِ الْمُضَارِبِ أَوْ دَيْنِ الْمَالِكِ جَازَ وَيَكُونُ لِلْمَشْرُوطِ لَهُ قَضَاءُ دَيْنِهِ وَلَا يَلْزَمُ بِدَفْعِهِ لِغُرَمَائِهِ بَحْرٌ

.

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : وَاشْتِرَاطُ ) هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ كَالتَّعْلِيلِ لِمَا قَبْلَهَا فَكَانَ الْأَوْلَى تَقْدِيمُهَا وَتَفْرِيعَ الْأُولَى عَلَيْهَا ( قَوْلُهُ : بِخِلَافِ مُكَاتَبٍ ) أَيْ إذَا دَفَعَ مَالَ مُضَارَبَةٍ لِآخَرَ ( قَوْلُهُ : مَوْلَاهُ ) أَيْ فَإِنَّهُ لَا يَفْسُدُ مُطْلَقًا فَإِنْ عَجَزَ قَبْلَ الْعَمَلِ ، وَلَا دَيْنَ عَلَيْهِ فَسَدَتْ بَحْرٌ ( قَوْلُهُ : أَوْ فِي الرِّقَابِ ) أَيْ فَكِّهَا ، وَفَسَادُ الشَّرْطِ فِي الثَّلَاثِ لِعَدَمِ اشْتِرَاطِ الْعَمَلِ كَمَا سَيَظْهَرُ ( قَوْلُهُ : وَلَمْ يَصِحَّ الشَّرْطُ ) وَمَا فِي السِّرَاجِيَّةِ مِنْ الْجَوَازِ مَحْمُولٌ عَلَى جَوَازِ الْعَقْدِ لَا الشَّرْطِ مِنَحٌ ، فَلَا يَحْتَاجُ إلَى مَا قِيلَ : إنَّ الْمَسْأَلَةَ خِلَافِيَّةٌ لَكِنَّ عَدَمَ صِحَّةِ الشَّرْطِ فِي هَذَيْنِ إذَا لَمْ يَشْتَرِطْ عَمَلَهُمَا كَمَا سَيُشِيرُ إلَيْهِ بِقَوْلِهِ : وَمَتَى شَرَطَ لِأَجْنَبِيٍّ إلَخْ ، وَمَرَّ عَنْ النِّهَايَةِ أَنَّ الْمَرْأَةَ وَالْوَلَدَ كَالْأَجْنَبِيِّ هُنَا وَفِي التَّبْيِينِ ، وَلَوْ شَرَطَ بَعْضَ الرِّبْحِ لِمُكَاتَبِ رَبِّ الْمَالِ أَوْ الْمُضَارِبِ إنْ شَرَطَ عَمَلَهُ جَازَ وَكَانَ الْمَشْرُوطُ لَهُ ; لِأَنَّهُ صَارَ مُضَارِبًا وَإِلَّا فَلَا ; لِأَنَّ هَذَا لَيْسَ بِمُضَارَبَةٍ وَإِنَّمَا الْمَشْرُوطُ هِبَةٌ مَوْعُودَةٌ فَلَا يَلْزَمُ ، وَعَلَى هَذَا غَيْرُهُ مِنْ الْأَجَانِبِ إنْ شَرَطَ لَهُ بَعْضَ الرِّبْحِ ، وَشَرَطَ عَمَلَهُ عَلَيْهِ صَحَّ ، وَإِلَّا فَلَا ا . هـ .

( قَوْلُهُ : لَا يَصِحُّ ) ; لِأَنَّهُ لَمْ يَشْتَرِطْ عَمَلَهُ ( قَوْلُهُ : صَحَّ ) أَيْ الِاشْتِرَاطُ كَالْعَقْدِ ( قَوْلُهُ : لَكِنْ فِي الْقُهُسْتَانِيِّ ) لَا مَحَلَّ لِلِاسْتِدْرَاكِ ; لِأَنَّ قَوْلَهُ يَصِحُّ مُطْلَقًا : أَيْ عَقْدُ الْمُضَارَبَةِ صَحِيحٌ سَوَاءٌ شَرَطَ عَمَلَ الْأَجْنَبِيِّ أَوْ لَا غَيْرَ أَنَّهُ إنْ شَرَطَ عَمَلَهُ فَالْمَشْرُوطُ لَهُ ، وَإِلَّا فَلِرَبِّ الْمَالِ ; لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَةِ الْمَسْكُوتِ عَنْهُ ، وَلَوْ كَانَ الْمُرَادُ أَنَّ الِاشْتِرَاطَ صَحِيحٌ مُطْلَقًا نَافَى قَوْلَهُ وَإِلَّا أَيْ وَإِنْ لَمْ يَشْتَرِطْ عَمَلَهُ فَلِلْمَالِكِ ( قَوْلُهُ وَيَكُونُ ) أَيْ الْبَعْضُ ( قَوْلُهُ قَضَاءٌ ) نَائِبُ فَاعِلِ الْمَشْرُوطِ ( قَوْلُهُ بَحْرٌ ) عِبَارَتُهُ : وَلَا يُجْبَرُ عَلَى دَفْعِهِ [ ص: 655 ] لِغُرَمَائِهِ ا . هـ . كَذَا فِي الْهَامِشِ .

( قوله : واشتراط ) هذه المسألة كالتعليل لما قبلها فكان الأولى تقديمها وتفريع الأولى عليها ( قوله : بخلاف مكاتب ) أي إذا دفع مال مضاربة لآخر ( قوله : مولاه ) أي فإنه لا يفسد مطلقا فإن عجز قبل العمل ، ولا دين عليه فسدت بحر ( قوله : أو في الرقاب ) أي فكها ، وفساد الشرط في الثلاث لعدم اشتراط العمل كما سيظهر ( قوله : ولم يصح الشرط ) وما في السراجية من الجواز محمول على جواز العقد لا الشرط منح ، فلا يحتاج إلى ما قيل : إن المسألة خلافية لكن عدم صحة الشرط في هذين إذا لم يشترط عملهما كما سيشير إليه بقوله : ومتى شرط لأجنبي إلخ ، ومر عن النهاية أن المرأة والولد كالأجنبي هنا وفي التبيين ، ولو شرط بعض الربح لمكاتب رب المال أو المضارب إن شرط عمله جاز وكان المشروط له ; لأنه صار مضاربا وإلا فلا ; لأن هذا ليس بمضاربة وإنما المشروط هبة موعودة فلا يلزم ، وعلى هذا غيره من الأجانب إن شرط له بعض الربح ، وشرط عمله عليه صح ، وإلا فلا ا . هـ .

( قوله : لا يصح ) ; لأنه لم يشترط عمله ( قوله : صح ) أي الاشتراط كالعقد ( قوله : لكن في القهستاني ) لا محل للاستدراك ; لأن قوله يصح مطلقا : أي عقد المضاربة صحيح سواء شرط عمل الأجنبي أو لا غير أنه إن شرط عمله فالمشروط له ، وإلا فلرب المال ; لأنه بمنزلة المسكوت عنه ، ولو كان المراد أن الاشتراط صحيح مطلقا نافى قوله وإلا أي وإن لم يشترط عمله فللمالك ( قوله ويكون ) أي البعض ( قوله قضاء ) نائب فاعل المشروط ( قوله بحر ) عبارته : ولا يجبر على دفعه [ ص: 655 ] لغرمائه ا . هـ . كذا في الهامش .