ولا فسخ إلا بحكم فيفسخ أو يرده إلى من له الخيار .

وفي الموجز : يتولاه هو ، وإن فسخ مع غيبته أو فرق بين متلاعنين بعد غيبتهما ففي الانتصار الصحة وعدمها ( م 21 ) وفي الترغيب : لا يطلق على عنين ، كمول ، في أصح الروايتين ، ولا تحرم أبدا ، وعنه : بلى ، كلعان .

وقال شيخنا : الحاكم ليس هو الفاسخ ، وإنما [ هو ] يأذن ويحكم به ، فمتى أذن أو حكم لأحد باستحقاق عقد أو فسخ [ فعقد أو فسخ ] لم يحتج بعد ذلك إلى حكم بصحته بلا نزاع ، لكن لو عقد هو أو فسخ فهو فعله ، وفيه الخلاف ، [ ص: 239 ] لكن إن عقد المستحق أو فسخ بلا حكم فأمر مختلف فيه ، فيحكم بصحته . وخرج شيخنا بلا حكم في الرضا بعاجز عن الوطء كعاجز عن النفقة ، ومتى زال العيب فلا [ فسخ ، وكذا إن علم حالة العقد ، ومنعه في المغني في عنين ، ذكره في المصراة ، ويتوجه في غيره مثله ] .

وَلَا فَسْخَ إلَّا بِحُكْمٍ فَيُفْسَخُ أَوْ يَرُدُّهُ إلَى مَنْ لَهُ الْخِيَارُ .

وَفِي الْمُوجَزِ : يَتَوَلَّاهُ هُوَ ، وَإِنْ فَسَخَ مَعَ غَيْبَتِهِ أَوْ فَرَّقَ بَيْنَ مُتَلَاعِنِينَ بَعْدَ غَيْبَتِهِمَا فَفِي الِانْتِصَارِ الصِّحَّةُ وَعَدَمُهَا ( م 21 ) وَفِي التَّرْغِيبِ : لَا يُطْلَقُ عَلَى عِنِّينٍ ، كَمُولٍ ، فِي أَصَحِّ الرِّوَايَتَيْنِ ، وَلَا تَحْرُمُ أَبَدًا ، وَعَنْهُ : بَلَى ، كَلِعَانٍ .

وَقَالَ شَيْخُنَا : الْحَاكِمُ لَيْسَ هُوَ الْفَاسِخَ ، وَإِنَّمَا [ هُوَ ] يَأْذَنُ وَيْحُكُمْ بِهِ ، فَمَتَى أَذِنَ أَوْ حَكَمَ لِأَحَدٍ بِاسْتِحْقَاقِ عَقْدٍ أَوْ فَسْخٍ [ فَعَقَدَ أَوْ فَسَخَ ] لَمْ يَحْتَجْ بَعْدَ ذَلِكَ إلَى حُكْمٍ بِصِحَّتِهِ بِلَا نِزَاعٍ ، لَكِنْ لَوْ عَقَدَ هُوَ أَوْ فَسَخَ فَهُوَ فِعْلُهُ ، وَفِيهِ الْخِلَافُ ، [ ص: 239 ] لَكِنْ إنْ عَقَدَ الْمُسْتَحِقُّ أَوْ فَسَخَ بِلَا حُكْمٍ فَأَمْرٌ مُخْتَلَفٌ فِيهِ ، فَيُحْكَمُ بِصِحَّتِهِ . وَخَرَّجَ شَيْخُنَا بِلَا حُكْمٍ فِي الرِّضَا بِعَاجِزٍ عَنْ الْوَطْءِ كَعَاجِزٍ عَنْ النَّفَقَةِ ، وَمَتَى زَالَ الْعَيْبُ فَلَا [ فَسْخَ ، وَكَذَا إنْ عُلِمَ حَالَةَ الْعَقْدِ ، وَمَنَعَهُ فِي الْمُغْنِي فِي عِنِّينٍ ، ذَكَرَهُ فِي الْمُصْرَاةِ ، وَيُتَوَجَّهُ فِي غَيْرِهِ مِثْلُهُ ] .

التالي السابق

عرض الحاشية

" مسألة 21 " قوله : ولا فسخ إلا بحكم ، فيفسخ أو يرد إلى من له الخيار .

وفي الموجز يتولاه هو ، وإن فسخ مع غيبته أو فرق بين متلاعنين بعد غيبتهما ففي الانتصار الصحة وعدمها . انتهى . أحدهما يصح ( قلت ) : وهو ظاهر كلام أكثر الأصحاب . والقول الآخر : لا يصح .