ويمنعون من تعلية بناء على جار مسلم لاصقة أو لا ولو رضي الجار ، قال أبو الخطاب وأبو الوفاء : لأنه حق الله تعالى ، زاد ابن الزاغوني يدوم على دوام الأوقات ، ورضاه يسقط حق من يحدث بعده ، فدل أن قسمة الوقف قسمة منافع لا تلزم لسقوط حق من يحدث .

قال شيخنا : أو كان البناء لمسلم وذمي ، لأن ما لا يتم اجتناب المحرم إلا باجتنابه فمحرم ، ويجب هدمه ، وفي مساواته وجهان ( م 3 ) لو ملكوا منه دارا عالية أو بنى مسلم عندهم دارا دونهم فلا تغيير [ ص: 275 ] في الأصح وبناء متهدمة عالية كبيعة ، والمتهدم منها ظلما كهده بنفسه ، وقيل : يعاد ، وهو أولى ، ولو سقط هذا البناء الذي يجب إزالته على شيء أتلفه فيتوجه الضمان وأنه مقتضى ما ذكروه . .

[ ص: 274 ]

وَيُمْنَعُونَ مِنْ تَعْلِيَةِ بِنَاءٍ عَلَى جَارٍ مُسْلِمٍ لَاصِقَةٍ أَوْ لَا وَلَوْ رَضِيَ الْجَارُ ، قَالَ أَبُو الْخَطَّابِ وَأَبُو الْوَفَاءِ : لِأَنَّهُ حَقُّ اللَّهِ تَعَالَى ، زَادَ ابْنُ الزَّاغُونِيِّ يَدُومُ عَلَى دَوَامِ الْأَوْقَاتِ ، وَرِضَاهُ يُسْقِطُ حَقَّ مِنْ يُحَدِّثُ بَعْدَهُ ، فَدَلَّ أَنَّ قِسْمَةَ الْوَقْفِ قِسْمَةَ مَنَافِعَ لَا تَلْزَمُ لِسُقُوطِ حَقِّ مَنْ يُحَدِّثُ .

قَالَ شَيْخُنَا : أَوْ كَانَ الْبِنَاءُ لِمُسْلِمٍ وَذِمِّيٍّ ، لِأَنَّ مَا لَا يَتِمُّ اجْتِنَابُ الْمُحَرَّمِ إلَّا بِاجْتِنَابِهِ فَمُحَرَّمٌ ، وَيَجِبُ هَدْمُهُ ، وَفِي مُسَاوَاتِهِ وَجْهَانِ ( م 3 ) لَوْ مَلَكُوا مِنْهُ دَارًا عَالِيَةً أَوْ بَنَى مُسْلِمٌ عِنْدَهُمْ دَارًا دُونَهُمْ فَلَا تَغْيِيرَ [ ص: 275 ] فِي الْأَصَحِّ وَبِنَاءُ مُتَهَدِّمَةٍ عَالِيَةٍ كَبِيعَةٍ ، وَالْمُتَهَدِّمُ مِنْهَا ظُلْمًا كَهَدِّهِ بِنَفْسِهِ ، وَقِيلَ : يُعَادُ ، وَهُوَ أَوْلَى ، وَلَوْ سَقَطَ هَذَا الْبِنَاءُ الَّذِي يَجِبُ إزَالَتُهُ عَلَى شَيْءٍ أَتْلَفَهُ فَيَتَوَجَّهُ الضَّمَانُ وَأَنَّهُ مُقْتَضَى مَا ذَكَرُوهُ . .

[ ص: 274 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 274 ] مسألة 3 ) قوله : " وفي مساواته وجهان " ، انتهى . وأطلقهما في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والكافي والمقنع والبلغة والمحرر والشرح والمذهب الأحمد ، والنظم والرعايتين والحاويين وغيرهم [ ص: 275 ]

( أحدهما ) لا يمنعون ، قال ابن عبدوس في تذكرته : ولا يعلون على جار مسلم ، وصححه في التصحيح ، وجزم به في الوجيز .

( والوجه الثاني ) يمنعون ، جزم به ابن رزين في نهايته وناظمها ، والآدمي في منوره .