( ولو قبض المرتهن دينه ) كله ( أو بعضه من راهنه أو غيره ) كمتطوع ( أو شرى ) المتهم ( بالدين عينا أو صالح عنه ) أي عن دينه ( على شيء ) لأنه استيفاء ( أو أحال الراهن مرتهنه بدينه على آخر ثم هلك رهنه معه ) أي في يد المرتهن ( هلك بالدين ورد ما قبض إلى من أدى ) في صورة إيفاء راهن أو متطوع أو شراء أو صلح ( وبطلت الحوالة وهلك الرهن بالدين ) لأنه في معنى الإبراء بطريق الأداء هداية ، ومفاده عدم بطلان الصلح وأن الدين ليس بأكثر من قيمة الرهن وإلا فينبغي أن لا تبطل الحوالة في قدر الزيادة قهستاني

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ أَوْ شَرَى الْمُرْتَهِنُ ) أَيْ مِنْ الرَّاهِنِ . ( قَوْلُهُ لِأَنَّهُ ) أَيْ لِأَنَّ كُلَّ وَاحِدٍ مِنْ الشِّرَاءِ وَالصُّلْحِ عَلَى عَيْنِ اسْتِيفَاءٍ عِنَايَةٌ أَيْ إذَا كَانَ عَنْ قَرَارٍ فَهُوَ اسْتِيفَاءٌ لِأَنَّهُ يَجِبُ عَلَى الدَّائِنِ مِثْلُهُ بِالشِّرَاءِ وَالصُّلْحِ عَنْهُ كِفَايَةٌ أَيْ فَيَسْقُطُ بِطَرِيقِ الْمُقَاصَّةِ . ( قَوْلُهُ عَلَى آخَرَ ) أَيْ سَوَاءٌ كَانَ لِلرَّاهِنِ عَلَيْهِ دَيْنٌ أَوْ لَا ، وَفِيهِ إشْعَارٌ بِأَنَّ لِلرَّاهِنِ أَخْذَ الرَّهْنِ مِنْ الْمُرْتَهِنِ بَعْدَ الْحَوَالَةِ كَمَا فِي مَوْضِعٍ مِنْ الزِّيَادَاتِ ، وَفِي مَوْضِعٍ آخَرَ لَيْسَ لَهُ قُهُسْتَانِيٌّ . ( قَوْلُهُ هَلَكَ بِالدَّيْنِ ) وَالْفَرْقُ أَنَّ الْإِبْرَاءَ يَسْقُطُ بِهِ الدَّيْنُ أَصْلًا كَمَا قَدَّمَهُ ، وَبِالِاسْتِيفَاءِ لَا يَسْقُطُ ، لِمَا تَقَرَّرَ أَنَّ الدُّيُونَ تُقْضَى بِأَمْثَالِهَا لَا أَنْفُسِهَا لِأَنَّ الدَّيْنَ وَصْفٌ فِي الذِّمَّةِ لَا يُمْكِنُ أَدَاؤُهُ ، لَكِنْ إذَا أَدَّى الْمَدْيُونُ وَجَبَ لَهُ عَلَى الدَّائِنِ مِثْلُهُ فَتَسْقُطُ الْمُطَالَبَةُ لِعَدَمِ الْفَائِدَةِ ، فَإِذَا هَلَكَ الرَّهْنُ بَعْدَهُ تَقَرَّرَ الِاسْتِيفَاءُ الْأَوَّلُ الْحُكْمِيُّ وَانْتَقَضَ الثَّانِي لِئَلَّا يَصِيرَ مُسْتَوْفِيًا مَرَّتَيْنِ . ( قَوْلُهُ أَوْ مُتَطَوِّعٍ ) وَيَعُودُ إلَى مِلْكِ الْمُتَطَوِّعِ لَا الْمُتَطَوَّعِ عَنْهُ خَانِيَّةٌ . ( قَوْلُهُ أَوْ شِرَاءٍ أَوْ صُلْحٍ ) كَذَا فِي الْمِنَحِ وَالدُّرَرِ ، وَلِي فِيهِ نَظَرٌ : فَإِنَّ الَّذِي قَبَضَهُ الْمُرْتَهِنُ فِي صُورَتَيْ الشِّرَاءِ وَالصُّلْحِ هُوَ الْعَيْنُ الْمَبِيعَةُ وَالْمَصَالِحُ عَلَيْهَا ، وَقَدْ صُرِّحَ فِي النِّهَايَةِ وَالْعِنَايَةِ وَغَايَةِ الْبَيَانِ أَنَّهُ إذَا هَلَكَ الرَّهْنُ فِي هَاتَيْنِ الصُّورَتَيْنِ يَجِبُ عَلَى الْمُرْتَهِنِ رَدُّ قِيمَتِهِ ، وَلَمْ يَقُولُوا يَجِبُ رَدُّ الْعَيْنِ فَاقْتَضَى ذَلِكَ أَنَّهُ لَا يُنْتَقَضُ الشِّرَاءُ وَالصُّلْحُ ، وَقَدْ رَأَيْتُ التَّصْرِيحَ بِذَلِكَ فِي الْحَوَاشِي السَّعْدِيَّةِ وَوَجْهُهُ ظَاهِرٌ ، لِأَنَّ ذَلِكَ عَقْدُ مُعَاوَضَةٍ فَمَا وَجْهُ بُطْلَانِهِ بِهَلَاكِ الرَّهْنِ ، بِخِلَافِ الِاسْتِيفَاءِ بِالْأَدَاءِ وَالْحَوَالَةِ ، هَذَا مَا ظَهَرَ لِي مِنْ فَيْضِ الْفَتَّاحِ الْعَلِيمِ . ( قَوْلُهُ وَهَلَكَ الرَّهْنُ بِالدَّيْنِ ) أَعَادَهُ لِيَبْنِيَ عَلَيْهِ التَّعْلِيلَ . ( قَوْلُهُ لِأَنَّهُ ) أَيْ لِأَنَّ عَقْدَ الْحَوَالَةِ فِي مَعْنَى الْإِبْرَاءِ بِطَرِيقِ الْأَدَاءِ دُونَ الْإِسْقَاطِ .

وَفِي بَعْضِ نُسَخِ الْهِدَايَةِ فِي مَعْنَى الْبَرَاءَةِ وَهِيَ أَظْهَرُ .

وَالْحَاصِلُ كَمَا فِي الْكِفَايَةِ أَنَّ الْحَوَالَةَ لَا تُسْقِطُ الدَّيْنَ وَلَكِنْ ذِمَّةُ الْمُحْتَالِ عَلَيْهِ تَقُومُ مَقَامَ ذِمَّةِ الْمُحِيلِ وَلِهَذَا يَعُودُ الدَّيْنُ إلَى ذِمَّةِ الْمُحِيلِ إذَا مَاتَ الْمُحْتَالُ عَلَيْهِ مُفْلِسًا . ( قَوْلُهُ وَمُفَادُهُ ) أَيْ مُفَادُ تَقْيِيدِ الْمُصَنِّفِ الْبُطْلَانُ بِالْحَوَالَةِ ( قَوْلُهُ عَدَمُ بُطْلَانِ الصُّلْحِ ) قَدَّمْنَا التَّصْرِيحَ بِهِ عَنْ السَّعْدِيَّةِ وَأَنَّهُ مُقْتَضَى كَلَامِ شُرَّاحِ الْهِدَايَةِ وَإِنْ اقْتَضَى كَلَامُهُ السَّابِقُ خِلَافَهُ ، وَالشِّرَاءُ مِثْلُ الصُّلْحِ فَافْهَمْ . ( قَوْلُهُ وَأَنَّ الدَّيْنَ إلَخْ ) هَذَا إنَّمَا يُؤْخَذُ مِنْ التَّعْلِيلِ الَّذِي ذَكَرَهُ الْقُهُسْتَانِيُّ .

وَعِبَارَتُهُ : وَتَبْطُلُ الْحَوَالَةُ بِالْهَلَاكِ لِحُصُولِ الِاسْتِيفَاءِ كَمَا فِي النَّظْمِ وَغَيْرِهِ ، وَفِيهِ إشْعَارٌ بِأَنَّ الدَّيْنَ لَيْسَ بِأَكْثَرَ مِنْ قِيمَةِ الرَّهْنِ وَإِلَّا فَيَنْبَغِي أَنْ لَا تَبْطُلَ الْحَوَالَةُ فِيمَا زَادَ عَلَيْهَا لِأَنَّ الِاسْتِيفَاءَ التَّامَّ لَمْ يَتَحَقَّقْ وَإِلَى أَنَّ الصُّلْحَ لَمْ يَبْطُلْ ا هـ . ط [ ص: 526 ]

أَقُولُ : قَدَّمَ الشَّارِحُ أَوَّلَ كِتَابِ الْإِجَارَةِ أَنَّ الْمُصَنِّفَ اعْتَمَدَ أَنَّهُ إذَا فَسَدَ الْعَقْدُ فِي الْبَعْضِ فَسَدَ فِي الْكُلِّ تَأَمَّلْ

( قوله أو شرى المرتهن ) أي من الراهن . ( قوله لأنه ) أي لأن كل واحد من الشراء والصلح على عين استيفاء عناية أي إذا كان عن قرار فهو استيفاء لأنه يجب على الدائن مثله بالشراء والصلح عنه كفاية أي فيسقط بطريق المقاصة . ( قوله على آخر ) أي سواء كان للراهن عليه دين أو لا ، وفيه إشعار بأن للراهن أخذ الرهن من المرتهن بعد الحوالة كما في موضع من الزيادات ، وفي موضع آخر ليس له قهستاني . ( قوله هلك بالدين ) والفرق أن الإبراء يسقط به الدين أصلا كما قدمه ، وبالاستيفاء لا يسقط ، لما تقرر أن الديون تقضى بأمثالها لا أنفسها لأن الدين وصف في الذمة لا يمكن أداؤه ، لكن إذا أدى المديون وجب له على الدائن مثله فتسقط المطالبة لعدم الفائدة ، فإذا هلك الرهن بعده تقرر الاستيفاء الأول الحكمي وانتقض الثاني لئلا يصير مستوفيا مرتين . ( قوله أو متطوع ) ويعود إلى ملك المتطوع لا المتطوع عنه خانية . ( قوله أو شراء أو صلح ) كذا في المنح والدرر ، ولي فيه نظر : فإن الذي قبضه المرتهن في صورتي الشراء والصلح هو العين المبيعة والمصالح عليها ، وقد صرح في النهاية والعناية وغاية البيان أنه إذا هلك الرهن في هاتين الصورتين يجب على المرتهن رد قيمته ، ولم يقولوا يجب رد العين فاقتضى ذلك أنه لا ينتقض الشراء والصلح ، وقد رأيت التصريح بذلك في الحواشي السعدية ووجهه ظاهر ، لأن ذلك عقد معاوضة فما وجه بطلانه بهلاك الرهن ، بخلاف الاستيفاء بالأداء والحوالة ، هذا ما ظهر لي من فيض الفتاح العليم . ( قوله وهلك الرهن بالدين ) أعاده ليبني عليه التعليل . ( قوله لأنه ) أي لأن عقد الحوالة في معنى الإبراء بطريق الأداء دون الإسقاط .

وفي بعض نسخ الهداية في معنى البراءة وهي أظهر .

والحاصل كما في الكفاية أن الحوالة لا تسقط الدين ولكن ذمة المحتال عليه تقوم مقام ذمة المحيل ولهذا يعود الدين إلى ذمة المحيل إذا مات المحتال عليه مفلسا . ( قوله ومفاده ) أي مفاد تقييد المصنف البطلان بالحوالة ( قوله عدم بطلان الصلح ) قدمنا التصريح به عن السعدية وأنه مقتضى كلام شراح الهداية وإن اقتضى كلامه السابق خلافه ، والشراء مثل الصلح فافهم . ( قوله وأن الدين إلخ ) هذا إنما يؤخذ من التعليل الذي ذكره القهستاني .

وعبارته : وتبطل الحوالة بالهلاك لحصول الاستيفاء كما في النظم وغيره ، وفيه إشعار بأن الدين ليس بأكثر من قيمة الرهن وإلا فينبغي أن لا تبطل الحوالة فيما زاد عليها لأن الاستيفاء التام لم يتحقق وإلى أن الصلح لم يبطل ا هـ . ط [ ص: 526 ]

أقول : قدم الشارح أول كتاب الإجارة أن المصنف اعتمد أنه إذا فسد العقد في البعض فسد في الكل تأمل